[16] 可参看武宏志:美国语境中的‘法律人思维,载《法学家》2009年第3期。
而这样一来,我们在这里看到,一方面检察官与辩护律师的思维,实质性的分析和判断,完全对立。2. 关于法律和法律机构的知识。
不能仅仅是表态,他或她必须比普通人更细心,更多关心并且他/她也更有能力关心案件事实和众多细节,前因后果,丝丝缕缕,说理也更充分。当看似意见一致时,那可能是相互误解了,或是人们在一起谈得还不够久,还不够深。但我批评的并不只因为我不同意某个观点和判断,也不是以事后诸葛亮来嘲笑某个预判不当。简单说来就是,不要过多关心语词的逻辑结论或推理(即当代中国法律人所谓的法律后果),而是要关心语词在社会实践中的实在后果(当下中国人如今称其为社会后果和政治后果)。例如,郑成良概括法律人思维有六个特点,以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题、理由优于结论。
[20]但是,追究起来,也不光是法官和检察官,即便就是整个1990年代的律师,甚或不在少数的法学教授,又有多少人真有,或有真的,法律学位?[21]即便是地道法学出身,当时的所教所学与今天的职业性法律人的知识和技能之相去也绝不可以道里计。同样,律师的这种判断、思维和推理,也并不代表,在很大程度上甚至可能完全不代表他本人对此案的真实判断、思维和分析(但这个真实意思是什么?),也许甚至在更大程度上代表的仅仅是他对是否代理此案的利益判断(这判断真实吗?这里的真实又是什么意思?),但这无关,因为总体而言,如此决定一般说来就是他的职业要求,即便其中也有他的重大经济利益,这就是他的制度角色和职业生存环境对他的判断的塑造。3.西安中院审判中不当邀请药家鑫求学的西安音乐学院和西北政法大学的同学听审充当陪审团,这个明眼人一看会有利于药家鑫的制度安排结果玷污了这个陪审团的意见,令其无法在判决中使用。
并因此,波斯纳认为,这样一来,科斯的经济学定义实际就是经济学家比其他人干的更好的事业,尽管还取决于谁是或者什么是经济学家的问题(波斯纳:《超越法律》,同前注36,第485页)。任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版。[82] 这些普通人都关心法律在社会中的实际后果,对自己的影响,因此高度务实,结果导向。2011年8月22日,云南省高级人民法院开庭撤销原二审死缓判决,改判李昌奎死刑。
它已经成了一个新生的利益集团维护其职业利益,从容进攻和退却,的意识形态大杀器。但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来,陈仓暗度,在字面上勾连法律和法律决定,却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断。
[99] 十、法学教育与超越法律人思维 尽管可能为人误解,批判和拒绝法律人思维却全不是批判和拒绝被错误概括为法律人思维的,诸如严谨、务实等法律人的必备素质。第二也不排除追求的就是精确的模棱两可,再请回想一下前面已经提及的《中美上海公报》中那个著名的既明确又模棱两可的表达。5.陕西高院和最高法院缺乏足够的政治智慧和道德勇气承担起自己的司法职责。其实,我完全承认法学院传授的专业知识和技能对于法律人的重要性,只是它既非全部,今天也显然不足。
直到1969年的布兰登堡案判决(Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)),美国司法才又实际上是重申了千客案确立的标准。如果最高法院不希望刻板地醉驾一律入刑,就不能仅仅拿出刑法第13条主张情节显著轻微的醉驾不构成犯罪,而必须考虑到若因情节显著轻微而可以豁免某些醉驾,在法律实践中是哪些人更可能获得豁免,对执法和司法有什么正面或负面的影响,对法院的司法权威和公信力可能有何影响,而所有这些思考就一定要超出传统的法学,法条、法律教义和法律原则,超出程序正义,形式理性等,就一定要涉及诸多社会科学,涉及到实质正义,实质理性。[62] 例如,此案判决显然是实质先于程序,先讨论实质问题,最后才讨论管辖——一个程序——问题。想想笛卡尔为追求哲学思考的原点做出的努力,一步一步一直追溯到我思故我在。
但也会有人指责我卒瓦了法律人的一个珍贵信仰。[13] 请看,Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940); Senn v. Tile Layers Union, 301 U.S. 468, 478 (1937).又请看,Ludwig Teller, Picketing and Free Speech, Harvard Law Review, vol. 56, No. 2 (Oct., 1942), pp. 180-218. [14] Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)。
[35]活人永远不能给尿憋死。例如,在李昌奎的再审改判问题上,我的同事贺卫方教授主张,虽然云南高院的原二审判决有误,但出于维护司法独立,防止司法反复无常,维护司法的公信力和威严,因此建议不再改判,维持二审判决。
即便有些留在中、基层法院(全国3000上下),但由于自1980年代以后中共对各层级各单位的领导一直要求知识化,实际是文凭化和学历化,曾硬性规定,如果领导班子内没有大学本科毕业的,就不予批准,因此可以推测几乎所有人都已走上领导岗位,承担的是行政和管理工作,并不实际审理案件。而由于根本无法实验重复验证,天文学上宇宙大爆炸理论或生物学上进化论都很难用传统的真来评价。注意,在真实的司法中,律师和检察官的思维都是一种让注重经验研究的法学人看来一定非常奇怪甚至吃惊的思维。本文打算清理一下这道风景线。这不但凸显了法律人在其熟悉的法律领域还可能有点审慎,一旦进入了他不熟悉的领域,就很容易天马行空起来,何止很不谨慎,简直就是很不谨慎。[77] 不光是这些伟人,即便是沉默的大多数法盲,而不是那些希望用过激的言辞来吸引眼球的网民,的判断,在他们自认为可以凭着常识理解和把握的传统的刑、民事案件中,与法律人的判断也相差无几,即便他们通常没有并不会用专业术语表达,即便没有非常详细的论证。
二、像个法律人那样思考。就算我们能看到他或她对自己为何如此行为的一些主观解释,即便真诚和坦白,也未必可信,因为人们通常会,也很习惯认为,给自己找到行动的理由,就找到可自己如此行动的原因了。
这四位裁判者没有谁仅仅是法律人,相反,都有长期的,有的(例如所罗门国王)甚至只有,政治生涯。因为,尽管法治是规则的治理。
法盲们,只要不是作为案件或事件的当事人或其亲戚朋友,他们对事件的关注就是旁观者的视角和价值,更多根据社会文化传统(所谓自然法)和来源各异(包括个人经验,也包括电影、电视、广播、报纸、小说、传闻和其他)且支离破碎的法律信息编织的关于法律的想象,以及从新闻中获得的一定是高度简化的甚至可能有重大差错的案件事实,来判断。否则,这里就没有案件可以辩论,就没有法律事务需要代理。
但这个世界更看重判断。[7]在此案中,霍姆斯法官首先断言,表达自由并不绝对,对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊失火了。这主要还是因为中国法律职业自1990年代中期后才开始逐步成型,没有积累多少职业知识和技能可供传授。法官在司法上也不例外,有时甚至必须找到理由。
[109]而如果我的推论不错,这里隐含的与这里讨论相关的问题就是,真能实际影响法律的,似乎并非法律人的技能或思维,而是法律人的那些非法律的技能和能力。第四节在一般经验层面分析为什么有关法律人思维特点或模式的众多概括无法成立。
刘治斌:法律思维:一种职业主义的视角,载《法律科学》2007年第5期。但王廷礼和他的家庭承认自己说不过法律人,承认最终废除死刑以及对于法律人很重要,承认减少死刑对于改善中国法治国家的形象、提升中国的软实力很重要,承认为实现这些目标云南高院费好大劲树立的每一根标杆[85]也很重要,但他们最真切知道的是,没有李昌奎对于他们很重要。
不仅如此,我说了,作者其实并不真的相信自己的推论,否则为什么仅仅一两天后,利比亚战争还远在两周之后,就自我删除了这一微博? 我的批评显然违反了兔子不吃窝边草的古训,而且是攻其一点不及其余,有无情打击的嫌疑。因为每个法律人都有自己的制度角色,承担着具体的制度责任,面对着特定但细致的制度要求。
有关法律思维的论文则更多,除前注25和26所引孙笑侠和郑成良的论文外,又请看,董玉庭、于逸生:司法语境下的法律人思维,载《中国社会科学》2008年第5期。我们一定别让自己的思想避开怀疑,而成就一个虚假信仰,信仰是人类智识的最高成就(我加的着重号),叶芝如是说。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。但不仅如此,伊斯特布鲁克法官的著名论文也早就雄辩分析了为什么司法和法律人会且一定是向前看的。
[67] 波斯纳法官曾引证了美国联邦上诉法院的法官瓦尔德(Patricia M. Wald)和联邦最高法院大法官冉奎斯特的经验,可参看,波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,引论注5,第8章注81。在自然和社会科学的研究中,这类程序要求不仅众多,而且要求非常严格——不严格很快就会露怯。
但这并不意味着在任何时候不计任何代价地坚持一个已经被社会乃至该法院自身都认为显失公平的重大判决,一个法律上不算错案但仍然会留下道德污点的判决。而且关注点也不应是法律人应当像什么,而是他/她站在或坐在什么位置上?屁股指挥脑袋,只要不过分,并不异端,也不可笑,这恰恰表明角色一定程度上会影响法律人的思维,问题在于清楚某法律人的具体角色是什么?其职责和职业利益对他有什么要求。
而这一次,许多人还真的成了法盲——他们不知道在法律上只有离婚,没有什么假离婚,许多人因此人财两空。但这个结论仍然并不像看起来那么坚实,第一,法官仍然要预判。